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Conceptos

Concepto 147921 Límite del 40%, para pagos no Constitutivos de salario.

Concepto  147921 Ministerio de Trabajo 25 de Julio de 2013

 

 

De manera atenta, atendiendo a su consulta recibida en esta entidad bajo el radicado del asunto, nos permitimos atender sus inquietudes referentes al campo de aplicación del límite del 40%, para pagos no Constitutivos de salario establecido  en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes términos:
 

En su momento el ministerio de la Protección Social mediante Concepto No 101294 del 12 de abril de 2011, respecto a una consulta elevada en el mismo sentido expreso'
 

'El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 Señala
 

-Sin perjuicios de lo previsto pava otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 209 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán sor superiores al 40% del total de la remuneración.
 

Esta norma es clara, en establecer una prohibición en el sentido, que Pare les efectos de le determinación del ingreso base del ingreso base de cotización  al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales ,los pagos no constitutivos de salario no podrán exceder el 40% del total de la remuneración
 

Con el fin de determinar el alcance e interpretación de la expresión 'pagos no constitutivos de salario contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 debe tenerse en cuenta el contexto ab la norma de la cual nace parte, así como el sentido general de la Ley 1393 de 2010
 

En primer lugar es preciso mencionar que la Ley 1393, estableció las 'Medidas en meterla de control a la evasión y efusión de cotizaciones  y aportes", lo que implica que su propósito no es el de modificar o redefinir  ni el concepto de salario ni el de Ingreso base de cotización, sino el de evitar algunas conductas o actuaciones de los empleadores y/o trabajadores que puedan llegar a tener por electo reducir la base de sus aportes al Sistema integral de Seguridad Socia. Por ello, debe partirse de la premisa de que para el Correcto entendimiento de esta disposición, las normas que resultan en primera lugar aplicables son los artículos 127 y  128 del Código Sustantivo del Trabajo.
 

 El artículo 127 del CST establece la definición general de salario vigente en derecho colombiano, el cual incluye “Todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como  contraprestación directa del servicio'
 

Por su  parte el edito» 128 del CST define  los pagos que no SO Consideran 1111800 y al respecto establece
 

Pagos que no constituyen salario  las sumas que  ocasionalmente y por mera liberalidad  recibe el trabajador  del empleador, como primas, bonificaciones  o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe  en especie no para su beneficio ni para enriquecer su  patrimonio, sino pata desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo  y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los  beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u   otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie tales, como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad.
 

De estas disposiciones normativas se puede establecer que el concepto general de Salario incluye toda contraprestación directa  por el servicio, poro no forman parte del mismo ni las prestaciones sociales ni los demás emolumentos percibidos por el trabajador, cuando las partes han acordado expresamente  que éstos no constituyen salario.
 

 La Corte Constitucional en Sentencia C- 521 de 1995, mediante la cual declaro EXEQUIBLES  los apartes de ros artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, frente al concepto de pagos no constitutivos de salario, en la parte considerativa, expresó.
 

 Teniendo en cuento Las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a  los arts. 127. 128 129 130 y 132 del C S. T. la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinara, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador  en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito  o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero, en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio ,sino para desempeñar a cabalidad sus funciones ,ni las prestaciones sociales, ni los pagos suministros o en especie ,conforme lo acuerden las partes,  ni  los pagos que según su naturaleza  y  por disposición  legal no tiene carácter salarial, o la tienen en  alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgadas en forma extralegal por el empleador cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario , con efectos en la liquidación de prestaciones sociales'
 

Por su parte la Sala de Casación Laboral  de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero do 1993 (radicación 5481. Sección Segunda M. P. Hugo Suescun Pujo(s), al referirse a la interpretación de los artículos 127 y 128 del código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la Ley 50 de 1990 ,expuso lo siguiente
 

"Estas normas en lo esencial siguen diciendo lo mismo  bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio y por lo tanto constituye salarios ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto  ni siquiera al legislador le esta permitido contrariar la naturaleza de las cosas y por lo mismo no podría disponer que un pago retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50  de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada es que a partir de su vigencia pagos que son “Salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)
 

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente  cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida pare calcular, las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor  del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales  que rigen  la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización  se  liquide sin consideración el monto total del salario  del trabajador, esto  es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador, puede entonces también –y  es estrictamente lo que ha hecho – autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.
 

Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen  su fuente o causa en la relación laboral a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de este, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan  a objetivos diferentes ,como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabador,etc.
 

Estima la Sala que es de la  competencia del legislador,  dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos  de la retribución directa del Servicio dentro de la relación  laboral Subordinada, esto es, lo que constituye salario con arreglo a los criterios y principios ya mencionados lo cual lo impide desconocer/la  Primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas como seria quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene ese carácter.
 

Igualmente dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Este último es particularmente admisible, dado que la existencia  del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de  los trabajadores.
 

La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos supone el reconocimiento constitucional de un amplio  espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tiene plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por estas y la Ley.
 

Con fundamento en lo anterior, se obedece que los apartes de las normas que se acusan  por el demandante son  exequibles por no Ser violatorios de las normas que se invocan en la demanda ni de ningún otro precepto constitucional.

(…)”

Por lo tanto el  alcance de la expresión *pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares contenida en el artículo 30 de la 1393 de 2010 debe entenderse en el marco del articulo 127 y 128 del CST y de las Sentencias C- 710 do 1996y C-510 de 1995 de la  Corte Constitucional que declararon su exequibilidad, norma está en virtud del cual el legislador autoriza a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo o de una convención colectiva de  trabajo  o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal  a pesar de su carácter retributivo del trabajo no tenga incidencia en liquidación  y pago de otras prestaciones o indemnizaciones; sin embargo y para efectos del pago de apodes del Sistema General de Seguridad Social por  disposición expresa del legislador, estos  pagos no podrán superar el 40% del foral de la remuneración
 

Acorde con /o anterior y teniendo en cuente que res prestaciones sociales do que  tratan los Títulos VIII y IX del C.S del T. no lene carácter retributivo del trabajo, sino que se trata de un beneficio y derecho que se otorga al trabajador, por lo cual estas para los efectos del  artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no se entenderías incluidas dentro del concepto de remuneración.
 

En este  orden de ideas y para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto  en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los empleadores  al momento de efectuar la liquidación y pago do aportes a la seguridad social, deben verificar que los pagos no constitutivos de acuerdo con la definición que de los mismos establece el artículo 128 del Código Sustantivo del  Trabajo no superen el tope del 40% del total de la remuneración, de ser así, las sumas que superen dicho monto se tendrán en cuenta como parte del Ingreso Base de Cotización- IBC- para el pago de los aportes a los Sistemas de salud , Pensiones y Riesgos Profesionales . A modo de ejemplo:
 

Un trabajador dependiente, recibe por concepto do salario básico mensual un valor de  $1.000.000.oo y además recibe un pago no constitutivo de salario por valor de $800.000.oo siendo la cotización de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 la siguiente
 

 

Salario Mensual (Art 127 CST)                               $1.000.000.oo

Pago no constitutivo de Salario                             $800.000.oo

(Art 128 CST).

TOTAL REMUNERACIÓN                                         $1.800.000

40% aplicado a la remuneración (art 30 L            $720.000.oo

1393/10)

Valor Superior al 40%                                              $80.000.oo

Ingreso Base de Cotización –IBC-                          $ 1.080.000.oo

Salario Mensual más valor superior al 40%

 

En nuestro ejemplo el ingreso Base de Cotización a los Sistemas de Salud, pensiones y Riesgos Profesionales corresponderá a $1.080.000 valor que resulta de la suma del salario mensual y el monto de los pagos no constitutivos de salario que excede el 40% del total de la remuneración en aplicación de lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
 

 

Con base en lo anterior, atendiendo a la consulta presentada, es preciso mencionar en primer lugar que conforme a la normatividad vigente para el caso de un trabajador que reciba un auxilio  educativo, dejando claro que no es constitutivo de trabajo y debe ser cuantificable en dinero, es procedente que se le de aplicación a la disposición señalada en el artículo 30 de la Ley de 2010.

 

Ahora bien, respecto a su liquidación y forma de pago, en criterio de esta Oficina y si bien es cierto que el auxilio de educación, planteado en la consulta se destina principalmente para estudios de educación superior los cuales según sus condiciones pueden Ser de diferente duración lo que imposibilita realizar una liquidación mensual por un concepto ya pagado, tal circunstancia obligara al empleador al momento de efectuar el pago de dicho beneficio a dar aplicación por analogía a lo señalado para el salario, que según lo dispone el articulo134 del C.S del T: "debe pagarse por periodos iguales y vencidos (…)  no mayor de un mes"

 

De lo anterior se desprende que para proceder a la liquidación del auxilio de estudio, establecido como no constitutivo de Salario, siempre y cuando este valor Supero el 40% del salario que devenga un trabajador, esta diferencia debe ser sumada para efectos de cancelar los aportes al sistema general de Seguridad Social Integral, para el periodo en el cual el empleador reconoció el beneficio.

 

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades corno respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un crterio orientador. 

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