Tema: Retención en la fuente
Descriptores: Rendimientos Financieros – Conceptos
Fuentes formales: Estatuto Tributario artículo 36-1; Ley 964 de
2005, artículo 14; Decreto 2555 de 2010, artículos
2.36.3.1.1 y siguientes; Concepto 2012016819 de
marzo de 2012 de la Superintendencia Financiera
de Colombia.
Artículo 14 de la Ley 964 de 2005, los artículos 2.36.3.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010, concepto 2012016819 de marzo de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia, el oficio DIAN 034139 de mayo de 2012 todo lo cual concurre en el sentido de indicar que en estas operaciones hay transferencia de propiedad de los valores entregados.
Trae el Decreto 2418 de 2013 artículo 4, relativo a la retención en la fuente en operaciones de reporto, simultáneas y de transferencia temporal de valores de donde usted plantea, se infiere que la base de retención es el resultado neto de los pagos girados en cuenta en favor o en contra del adquirente inicial o del originado, según el caso, que la tarifa es del 2.5% y el momento de practicarla en la liquidación final sin considerar cuantías mínimas
Plantea sin embargo, que no es claro si existen excepciones que justifiquen la no aplicación de la retención, es decir, si existen operaciones de este tipo en las que no hay que aplicar la retención, o si debe entenderse que la retención solo aplica cuando la operación genere un ingreso gravado para el adquirente inicial u originador.
Indica que esta ambigüedad surge al considerar que en algunas ocasiones, particularmente en las operaciones repo, el derecho objeto de la transacción es un derecho patrimonial (acción) que necesariamente se negocia en el mercado bursátil y como al tenor de la Ley 964 de 2005 y el Decreto 2555 de 2010 este tipo de operación implica transferencia de la propiedad de los bienes o derechos transados, al menos en el caso de las operaciones repo sobre acciones se generaría un ingreso no gravados según lo establece el artículo 36-1 del E.T.
Manifiesta usted que no es clara la norma en definir sí en todos los casos en los que exista un ingreso o utilidad para el adquirente inicial u originador debe aplicarse retención, independientemente de que dicho ingreso sea o no gravado, o solo en el caso de que efectivamente el ingreso sea gravado debe aplicarse la retención establecida en el artículo 4 del Decreto 2418 de 2013.
También existen otras operaciones que pueden generar un ingreso no gravado o exento, como es el caso de la negociación de los títulos o bonos hipotecarios de que tratan los artículos 16 de la Ley 546 de 1999, modificado por el artículo 81 de la Ley 964 de 2005. También en este caso podría presentarse una retención sobre un ingreso que de acuerdo con otra disposición, en este caso la ley, es exento.
En resumen
– ¿Son gravados o no gravadas las utilidades generadas para el adquirente inicial u originador en las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores que se realicen sobre acciones inscritas en bolsa de valores colombiana, suponiendo que se cumple con las demás condiciones del art. 36-1 del E.T.?
– ¿Son gravados o exentas las utilidades generadas para el adquirente inicial u originador en las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores que se realicen sobre títulos de cartera hipotecaria o bonos hipotecarios, de los que trata el artículo 16 de la Ley 546 de 1999, modificado por el artículo 61 de la ley 964 de 2005?
– ¿Son gravados o exentas las utilidades generadas para el adquirente inicial u originador en las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores que se realicen sobre otro tipo de títulos o derechos de acuerdo con otras leyes los ingresos que generan tengan el carácter de no gravado o exentos?
– ¿En qué casos puede considerarse como no gravados o exentas las utilidades generadas para el adquirente inicial u originador en las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores, o, en su defecto, siempre deben considerarse como gravadas?
– ¿En el evento en que se efectúen operaciones repo, simultaneas o de transferencia temporal de valores, en las que se genere para el adquirente inicial u originador algún tipo de utilidad y que se realice sobre títulos o derechos de acuerdo con la respuesta a alguno de los numerales anteriores debe ser considerada como no gravada o exenta, debe aun así aplicarse la retención en la fuente de qué trata el artículo 4 del Decreto 2418 de 2013 desconociendo lo establecido en el numeral 2 del artículo 369 del E.T?
– Si de acuerdo con las respuestas a las preguntas anteriores, pueden existir ingresos no gravados o exentos en operaciones repo, simultaneas o de transferencia temporal de valores, y al mismo tiempo debe aplicarse la retención en la fuente ¿El beneficiario del ingreso afectado por la retención puede solicitar la retención practicada y declarar al mismo tiempo como no gravados o exentos dichos ingresos?
– ¿En el mismo caso descrito en el numeral anterior si además el beneficiario del ingreso no está obligado a declarar cómo puede recuperar las retenciones en la fuente practicadas sobre dichos ingresos no gravados o exentos?
Al respecto se observa:
El artículo 4 del Decreto 2418 de 2013, dispone:
“Artículo 4. Retención en la fuente en operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores. La retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, en las operaciones de reporto o repo, simultáneas y transferencia temporal de valores, para los contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, se sujeta a lo establecido en el artículo 2.36.3.1.4 del Decreto 2555 de 2010 y cualquier norma que lo modifique o sustituya, y a las siguientes reglas:
1. Autorretención y retención en la fuente. Las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, actuarán como autorretenedores de rendimientos financieros en las operaciones de reporto o repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores que celebren. Cuando quien celebre la operación de reporto o repo, simultánea o de transferencia temporal de valores no sea una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, la retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros será practicada por el intermediario de valores del adquirente inicial para el caso de las operaciones de reporto o repo y simultaneas, y del originador en el caso de las operaciones de transferencia temporal de valores.
2. La base de retención en la fuente será el valor neto resultante de los pagos girados o los abonos en cuenta hechos, directa o indirectamente, a favor y en contra del adquirente inicial para el caso de las operaciones de reporto o repo y simultáneas, y del originador en el caso de las operaciones de transferencia temporal de valores.
3. La tarifa de retención en la fuente aplicable a estas operaciones será del dos punto cinco por ciento (2.5%) y se aplicará a la base determinada en el numeral 2 del presente artículo.
4. La retención en la fuente en las operaciones de qué trata este artículo, se practicará exclusivamente al momento de la liquidación final de la respectiva operación sin tener en cuenta para el efecto cuantías mínimas.” (Subrayado fuera de texto)
Lo que se hace con el artículo 4 del Decreto 2418 de 20143, en materia de retención en la fuente para las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores, es establecer una tarifa para este tipo de operaciones a título de rendimientos financieros con una tarifa del 2.5% sin tener en cuenta cuantías mínimas.
Ahora bien, en principio, las operaciones de Reporto constituyen un préstamo de Corto Plazo, en el que se transfiere temporalmente como garantía valores. Al finalizar el plazo de la operación, quien prestó el dinero recibe el importe del préstamo más la tasa de interés o rendimiento previamente pactado, de acuerdo a los días de la transacción, de modo que vencido el plazo se transfiere nuevamente los valores a su dueño.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 14 de la Ley 964 de 2005, establece:
“ARTÍCULO 14. OPERACIONES REPO, OPERACIONES SIMULTÁNEAS, INTERCAMBIO DE VALORES Y TRANSFERENCIA TEMPORAL DE VALORES. Las operaciones repo, las operaciones simultáneas de valores, las de intercambio de valores y las transferencias temporales de valores, así como las demás que se determinen de conformidad con el artículo 4 de la presente ley, celebradas conforme a la normatividad aplicable, conllevan la transferencia de propiedad sobre los valores entregados.
Los efectos jurídicos de las operaciones repo y simultáneas a las cuales se refiere el presente artículo serán los siguientes:
a) Una vez cumplido el plazo o la condición que se pacte el adquirente inicial de los valores deberá restituir la propiedad de los mismos a quien se los transfirió. Si los títulos originalmente utilizados en la operación fueron enajenados, deberá entregar otros de la misma especie, clase y monto:
b) Si quien inicialmente transfiere los valores incumple su obligación de pagar el precio de readquisición, su contraparte mantendrá el derecho de propiedad sobre los mismos y en consecuencia podrá conservarlos definitivamente, disponer de ellos o cobrarlos a su vencimiento. Sin embargo; en este caso la parte que mantenga la propiedad del título deberá entregar a su contraparte en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha del incumplimiento la diferencia que resulte ente el precio acordado y el precio de mercado del valor en la fecha del incumplimiento;
c) Si quien inicialmente adquiere los valores incumple su obligación de retransferirlos, su contraparte no tendrá obligación de pagar un precio por los mismos. La contraparte que entregó inicialmente el título tendrá derecho a que se le entregue en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha del incumplimiento, la diferencia que resulte entre el precio acordado y el precio de mercado del valor en la fecha del incumplimiento.
En los intercambios de valores y las transferencias temporales de valores si quien está obligado a restituir el valor a su contraparte incumple dicha obligación, la contraparte mantendrá el derecho de propiedad de los valores que inicialmente se le hayan entregado y en consecuencia podrá conservarlos definitivamente, disponer de ellos o cobrarlos a su vencimiento. Si existe alguna diferencia entre el precio de mercado del título recibido y el precio de mercado del título entregado valorados en la fecha del incumplimiento, la parte que haya entregado inicialmente el valor con el mayor precio, en la fecha del incumplimiento, tendrá derecho a que se le pague en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha del incumplimiento, la diferencia entre los precios de los dos valores, mediante la entrega de dinero o valores de la misma clase, según lo convengan las partes
/…/
PARÁGRAFO 2o. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo el Gobierno Nacional reglamentará la forma de determinar los precios de mercado de los valores.
PARÁGRAFO 3o. Lo previsto en el presente artículo será aplicable en caso que no exista previsión diferente en los contratos correspondientes o en el respectivo reglamento.”
/…/
De otra parte el Titulo 3 del Decreto 2555 de 2010, se refiere a las Operaciones de Reporto o REPO, Simultáneas y Transferencia Temporal de valores, y en el artículo 2.36.3.1.1 (artículo 1 del Decreto 4432 de 2006) define las operaciones repo así:
“Las operaciones reporto o repo son aquellas en las que una parte (el “Enajenante”), transfiere la propiedad a la otra (el “Adquirente”) sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero (el “Monto inicial” y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero (Monto final”) en la misma fecha o en una posterior previamente acordada.
/…/”
El artículo 2.36.3.1.2 (Artículo 2 del Decreto 4432 de 2006) ibídem, define las Operaciones simultáneas en los siguientes términos:
“Las operaciones simultáneas son aquellas en las que una parte (el “Enajenante”), transfiere la propiedad a la otra (el “Adquirente”) sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero (el “Monto Inicial”) y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma de dinero (“Monto Final”) en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada.
/…/ “
El artículo 2.36.3.1.3 (Artículo 3 del Decreto 4432 de 2006), (Modificado por el Decreto 4871 de 2011) del mismo ordenamiento jurídico, define las Operaciones de transferencia temporal de valores, así:
“Las operaciones de transferencia temporal de valores son aquéllas en las que una parte (el “Originador), transfiere la propiedad de unos valores (objeto de la operación) a la otra (el “Receptor), con el acuerdo de retransferirlos en la misma fecha o en una fecha posterior.
A su vez, el Receptor transferirá al Originador la propiedad de “otros valores” (no objeto de la operación), o una suma de dinero de valor igual o mayor al de los valores objeto de la operación; o entregará dicha suma de dinero u “otros valores” en garantía a un sistema de negociación de valores o a una bolsa de valores vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Cuando el dinero o los “otros valores” sean entregados en garantía, la operación de transferencia temporal de valores debe ser desarrollada a través de sistemas de negociación de valores o de bolsas de valores autorizados por la Superintendencia Financiera de Colombia, en los cuales se soliciten dichas garantías para la realización de estas operaciones y las mismas estén administradas por el respectivo sistema o bolsa, en las condiciones del artículo 11 de la Ley 964 de 2005.
En el caso en que se transfiera la propiedad sobre los “otros valores” al momento en que se revierta la operación, tanto el Originador como el Receptor deberán restituir la propiedad de valores de la misma especie y características de aquéllos recibidos en la operación o la suma de dinero recibida, según sea el caso.
/…/”
De otra parte, en Concepto 2012016819-002 del 16 de marzo de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia expresa:
“/…/”
De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 964 y el entonces decreto 4432 de 2006, hoy incorporado sin solución de continuidad, en el Decreto 2555 de 2010, las operaciones de reporto o repo (repo) tienen la consecuencia jurídica de transferir la propiedad de los valores que son objeto de estas.
En este sentido. Dichas operaciones son, por virtud expresa de la ley un título adicional para transferir la propiedad diferente a los contenidos en el Código Civil, cuya tradición se perfecciona con la anotación en la cuenta que realice el depósito centralizado de valores, en el cual se encuentre depositado el respetivo valor, de conformidad con lo previsto por el artículo 12 de la ley 964 de 2005.
En este orden, es claro que de acuerdo con la normatividad especial las operaciones de reporto o repo transfieren la propiedad de los valores objeto de la misma. Por lo anterior, el adquirente en una operación repo vigente es el dueño de las acciones objeto de la operación, cuando la operación repo termina la propiedad debe regresar al enajenante de la misma.
/…/.”
Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto 2555 de 2010 en el artículo 2.36.3.1.4, dispone:
“Artículo 2.36.3.1.4 (Artículo 4 del Decreto 4432 de 2006). Carácter unitario de las operaciones.
“Para todos los efectos legales se entenderá que los diferentes actos de transferencia de valores o dinero, así como la constitución y liberación de garantías, asociadas a una operación de reporto o repo, simultánea o de transferencia temporal de valores corresponden en cada caso a una sola operación entre las partes contratantes.”
El numeral 3 del artículo 4 del Decreto 2418 de 2013, es acorde con la anterior disposición, toda vez que establece:
“4. La retención en la fuente en las operaciones de qué trata este artículo, se practicará exclusivamente al momento de la liquidación final de la respectiva operación sin tener en cuenta para el efecto cuantías mínimas.”
En suma, en las operaciones repo, simultáneas y de transferencia temporal de valores se genera un ingreso para el adquirente u originador, según el caso, que es gravado y sujeto a retención en la fuente de acuerdo con el numeral 4 del artículo 3 del Decreto 2418 de 2013, que estableció según vimos una tarifa especial en este tipo de operaciones. En principio, independientemente del activo subyacente, se crea una tarifa especial de retención en la fuente para este tipo de operaciones a la tarifa señalada, que se líquida al finalizar la operación.
Ahora bien, si la negociación tiene lugar sobre acciones inscritas en bolsa de valores y bajo el supuesto de cumplir las condiciones del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, el rendimiento también es gravado?
El artículo 36-1 del Estatuto Tributario dispone:
“Artículo 36-1. Utilidad en la enajenación de acciones. De la utilidad obtenida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social, no constituye renta ni ganancia ocasional, la parte proporcional que corresponda al socio o accionista, en las utilidades retenidas por la sociedad, susceptibles de distribuirse como no gravadas, que se hayan causado entre la fecha de adquisición y la de enajenación de las acciones o cuotas de interés social.
No constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una Bolsa de Valores Colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación no supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable. (Subrayado fuera de texto)
A los socios o accionistas no residentes en el país, cuyas inversiones estén debidamente registradas de conformidad con las normas cambiarias, las utilidades a que se refiere este artículo, calculadas en forma teórica con base en la fórmula prevista por el artículo 49 de este Estatuto, serán gravadas a la tarifa vigente en el momento de la transacción para los dividendos a favor de los no residentes.
Tampoco constituye renta ni ganancia ocasional las utilidades provenientes de la negociación de derivados que sean valores y cuyo subyacente esté representando exclusivamente en acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, índices o participaciones en fondos o carteras colectivas que reflejen el comportamiento de dichas acciones.”
En efecto, esta disposición establece como un ingreso no gravado la enajenación de acciones en la bolsa de valores de Colombia, siempre que se cumplan las condiciones allí indicadas, es decir:
– Que se trate de utilidades provenientes de la enajenación de acciones.
– Que las acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores colombiana.
– Que el titular de las acciones sea un mismo beneficiario real
– Que la enajenación de las acciones no supere el 10% de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable.
En este contexto, la aplicación de esta norma implica la verificación objetiva de estos requisitos. El artículo 36-1 es una disposición de orden legal y toda vez que la misma no hace distinciones no le es dable hacerlas al intérprete. Así las cosas, tratándose de operaciones repo, simultáneas o de transferencia temporal de valores que se negocien en bolsa sobre acciones de este tipo y en tanto se cumplan todas las condiciones establecidas en la ley conlleva para el adquirente u originados al cierre de la operación la restitución del título, lo cual implica objetivamente su venta y adquisición por el enajenante.
En consecuencia, en este evento, por disposición legal el ingreso no estaría gravado y por consiguiente no habría lugar a practicar retención en la fuente, pues objetivamente la operación se cierra con la venta de las acciones dado que el adquirente u originador, según el caso, recibe al final de la misma el valor convenido más un rendimiento debiendo necesariamente transferir la propiedad del activo.
Ahora bien, si las operaciones repo, simultáneas o de transferencia temporal de títulos recaen sobre los bonos previstos en la Ley 546 de 1999, se observa que el Capítulo IV de esta ley señala:
“Artículo 16o.- Beneficio tributario para los rendimientos de títulos de ahorro a largo plazo para la financiación de viviend a. (SIC) – Modificado por el art. 81, Ley 964 de 2005. Estarán exentos del impuesto de renta y complementarios, los rendimientos financieros causados durante la vigencia de los títulos emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria y de los bonos hipotecarios de que trata la presente Ley, siempre que el plazo previsto para su vencimiento no sea inferior a cinco (5) años. Los títulos y bonos aquí previstos, que estarán expresados en UVR, podrán dividirse en cupones representativos de capital y/o intereses. En todo caso, los títulos o bonos deberán contemplar condiciones de amortización similares a las de los créditos que les dieron origen.
Para efectos de gozar del beneficio de que trata este artículo, los títulos o bonos no podrán ser readquiridos o redimidos por su emisor.
Gozarán del beneficio aquí consagrado los títulos emitidos en procesos de titularización de cartera hipotecaria y los bonos hipotecarios de que trata la presente Ley, que se coloquen en el mercado dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha de expedición de la presente Ley.
En ningún caso el componente inflacionario o mantenimiento de valor de dichos títulos o bonos constituirá un ingreso gravable.”
En este caso, es clara la norma al disponer que tratándose de los títulos de ahorro para financiación de vivienda los rendimientos causados durante la vigencia de los mismos son exentos (bajo el cumplimiento del requisito alusivo al plazo), más no se establece que sea exenta la utilidad obtenida en la enajenación de los mismos.
En este sentido si una operación repo, simultánea o de transferencia temporal de valores recae sobre esta clase de títulos, aún bajo la consideración de acuerdo con la cual en tales operaciones tiene lugar la transferencia de la propiedad, dado que no se trata de una operación exenta, el rendimiento que genera la operación está sometido a retención en la fuente. De otra parte, lo usual es que los rendimientos y cupones se conservan en cabeza del enajenante.
Finalmente, en el caso de las operaciones repo, simultáneas o de transferencia temporal de valores que tengan lugar sobre acciones que cumplen las condiciones del artículo 36-1 del Estatuto Tributario, en el evento de haberse efectuado retenciones en la fuente en exceso o indebidamente, sobre un ingreso no constitutivo de renta, es posible incluir el ingreso no constitutivo en la respectiva declaración tributaria toda vez que constituye un factor de depuración de la renta. Y en cuanto a la retención practicada, si se incluye, la misma constituye en general un menor valor del impuesto a cargo, si lo hay.
Sin perjuicio de incluir el ingreso con el tratamiento que le corresponde e incluir la retención practicada en la respectiva declaración. No obstante, en relación con la retención en la fuente, también es posible solicitar su devolución con base en el Decreto 1189 de 1988, siempre y cuando la misma no se incluya en la declaración, conforme al artículo 6 de este Decreto, el cual dispone:
“Artículo 6o. Cuando se efectúen retenciones por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios, en un valor superior al que ha debido efectuarse, el agente retenedor podrá reintegrar los valores retenidos en exceso o indebidamente, previa solicitud escrita del afectado con la retención, acompañada de las pruebas, cuando a ello hubiere lugar. En el mismo periodo en el cual el agente retenedor efectúe el respectivo reintegro podrá descontar este valor de las retenciones en la fuente por declarar y consignar. Cuando el monto de las retenciones sea insuficiente podrá efectuar el descuento del saldo en los periodos siguientes.
Para que proceda el descuento, el retenedor deberá anular el certificado de retención en la fuente, si ya lo hubiere expedido y conservarlo junto con la solicitud escrita del interesado. Cuando el reintegro se solicite en el año fiscal siguiente a aquél en el cual se efectuó la retención, el solicitante deberá manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente.”
Si a quien se le practicó retención en la fuente es un sujeto no declarante del impuesto de renta y complementarios, de igual manera puede acudir a este procedimiento para obtener la devolución.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
