Concepto 147921 L铆mite del 40%, para pagos no Constitutivos de salario.

Julio 25, 2013 1:58 pm

De manera atenta, atendiendo a su consulta recibida en esta entidad bajo el radicado del asunto, nos permitimos atender sus inquietudes referentes al campo de aplicaci贸n del l铆mite del 40%, para pagos no Constitutivos de salario establecido聽 en el art铆culo 30 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes t茅rminos:

En su momento el ministerio de la Protecci贸n Social mediante Concepto No 101294 del 12 de abril de 2011, respecto a una consulta elevada en el mismo sentido expreso’

‘El art铆culo 30 de la Ley 1393 de 2010 Se帽ala

-Sin perjuicios de lo previsto pava otros fines, para los efectos relacionados con los art铆culos 18 y 209 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podr谩n sor superiores al 40% del total de la remuneraci贸n.

Esta norma es clara, en establecer una prohibici贸n en el sentido, que Pare les efectos de le determinaci贸n del ingreso base del ingreso base de cotizaci贸n聽 al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales ,los pagos no constitutivos de salario no podr谩n exceder el 40% del total de la remuneraci贸n

Con el fin de determinar el alcance e interpretaci贸n de la expresi贸n ‘pagos no constitutivos de salario contenida en el art铆culo 30 de la Ley 1393 de 2010 debe tenerse en cuenta el contexto ab la norma de la cual nace parte, as铆 como el sentido general de la Ley 1393 de 2010

En primer lugar es preciso mencionar que la Ley 1393, estableci贸 las ‘Medidas en meterla de control a la evasi贸n y efusi贸n de cotizaciones聽 y aportes”, lo que implica que su prop贸sito no es el de modificar o redefinir 聽ni el concepto de salario ni el de Ingreso base de cotizaci贸n, sino el de evitar algunas conductas o actuaciones de los empleadores y/o trabajadores que puedan llegar a tener por electo reducir la base de sus aportes al Sistema integral de Seguridad Socia. Por ello, debe partirse de la premisa de que para el Correcto entendimiento de esta disposici贸n, las normas que resultan en primera lugar aplicables son los art铆culos 127 y 聽128 del C贸digo Sustantivo del Trabajo.

聽El art铆culo 127 del CST establece la definici贸n general de salario vigente en derecho colombiano, el cual incluye 鈥淭odo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como 聽contraprestaci贸n directa del servicio’

Por su聽 parte el edito禄 128 del CST define聽 los pagos que no SO Consideran 1111800 y al respecto establece

Pagos que no constituyen salario聽 las sumas que聽 ocasionalmente y por mera liberalidad聽 recibe el trabajador聽 del empleador, como primas, bonificaciones聽 o gratificaciones ocasionales, participaci贸n de utilidades, excedentes de las empresas de econom铆a solidaria y lo que recibe聽 en especie no para su beneficio ni para enriquecer su聽 patrimonio, sino pata desempe帽ar a cabalidad sus funciones, como gastos de representaci贸n, medios de transporte, elementos de trabajo聽 y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los t铆tulos VIII y IX, ni los 聽beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u 聽聽otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie tales, como la alimentaci贸n, habitaci贸n o vestuario, las primas extralegales de vacaciones, de servicios o de navidad.

De estas disposiciones normativas se puede establecer que el concepto general de Salario incluye toda contraprestaci贸n directa聽 por el servicio, poro no forman parte del mismo ni las prestaciones sociales ni los dem谩s emolumentos percibidos por el trabajador, cuando las partes han acordado expresamente 聽que 茅stos no constituyen salario.

聽La Corte Constitucional en Sentencia C- 521 de 1995, mediante la cual declaro EXEQUIBLES 聽los apartes de ros art铆culos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, frente al concepto de pagos no constitutivos de salario, en la parte considerativa, expres贸.

聽Teniendo en cuento Las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a 聽los arts. 127. 128 129 130 y 132 del C S. T. la regla general es que constituye salario no s贸lo la remuneraci贸n ordinara, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador 聽en dinero o en especie como contraprestaci贸n o retribuci贸n directa y onerosa del servicio y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a t铆tulo gratuito 聽o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero, en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio ,sino para desempe帽ar a cabalidad sus funciones ,ni las prestaciones sociales, ni los pagos suministros o en especie ,conforme lo acuerden las partes, 聽ni聽 los pagos que seg煤n su naturaleza聽 y 聽por disposici贸n 聽legal no tiene car谩cter salarial, o la tienen en 聽alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgadas en forma extralegal por el empleador cuando por disposici贸n expresa de las partes no tienen el car谩cter de salario , con efectos en la liquidaci贸n de prestaciones sociales’

Por su parte la Sala de Casaci贸n Laboral聽 de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero do 1993 (radicaci贸n 5481. Secci贸n Segunda M. P. Hugo Suescun Pujo(s), al referirse a la interpretaci贸n de los art铆culos 127 y 128 del c贸digo Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la Ley 50 de 1990 ,expuso lo siguiente

“Estas normas en lo esencial siguen diciendo lo mismo聽 bajo la nueva redacci贸n de los art铆culos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio y por lo tanto constituye salarios ya no lo es en virtud de la disposici贸n unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto 聽ni siquiera al legislador le esta permitido contrariar la naturaleza de las cosas y por lo mismo no podr铆a disponer que un pago retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la 煤ltima parte del art铆culo 15 de la Ley 50聽 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacci贸n no es la m谩s afortunada es que a partir de su vigencia pagos que son 鈥淪alario鈥 pueden no obstante excluirse de la base de c贸mputo para la liquidaci贸n de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc)

Este entendimiento de la norma es el 煤nico que racionalmente聽 cabe hacer, ya que a煤n cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida pare calcular, las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor聽 del trabajador, no existe ning煤n motivo fundado en los preceptos constitucionales 聽que rigen聽 la materia o en la recta raz贸n, que impida al legislador disponer que una determinada prestaci贸n social o indemnizaci贸n 聽se 聽liquide sin consideraci贸n el monto total del salario聽 del trabajador, esto聽 es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, sin que pierdan por ello tal car谩cter. El Legislador, puede entonces tambi茅n 鈥搚 聽es estrictamente lo que ha hecho 鈥 autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convenci贸n colectiva de trabajo o de un pacto colectivo para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su car谩cter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidaci贸n y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede l贸gicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen 聽su fuente o causa en la relaci贸n laboral a que da origen el v铆nculo jur铆dico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasi贸n del servicio subordinado que el primero realiza en favor de este, aunque cada uno tenga su propia significaci贸n y respondan 聽a objetivos diferentes ,como la retribuci贸n directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violaci贸n de sus derechos o tiene el significado de una liberalidad o est谩 destinada a facilitar la labor del trabador,etc.

Estima la Sala que es de la聽 competencia del legislador, 聽dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jur铆dica, determinar los elementos 聽de la retribuci贸n directa del Servicio dentro de la relaci贸n 聽laboral Subordinada, esto es, lo que constituye salario con arreglo a los criterios y principios ya mencionados lo cual lo impide desconocer/la聽 Primac铆a de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas como seria quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene ese car谩cter.

Igualmente dicha competencia se extiende a la determinaci贸n expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidaci贸n de prestaciones sociales. Este 煤ltimo es particularmente admisible, dado que la existencia 聽del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constituci贸n (art 53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana, ni los derechos de聽 los trabajadores.

La regulaci贸n de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos supone el reconocimiento constitucional de un amplio聽 espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestaci贸n del servicio, en forma libre y espont谩nea, obedeciendo al principio de la autonom铆a de la voluntad, el cual tiene plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicaci贸n no implique la vulneraci贸n de los derechos esenciales o m铆nimos de los trabajadores, regulados por estas y la Ley.

Con fundamento en lo anterior, se obedece que los apartes de las normas que se acusan 聽por el demandante son 聽exequibles por no Ser violatorios de las normas que se invocan en la demanda ni de ning煤n otro precepto constitucional.

(鈥)鈥

Por lo tanto el 聽alcance de la expresi贸n *pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares contenida en el art铆culo 30 de la 1393 de 2010 debe entenderse en el marco del articulo 127 y 128 del CST y de las Sentencias C- 710 do 1996y C-510 de 1995 de la 聽Corte Constitucional que declararon su exequibilidad, norma est谩 en virtud del cual el legislador autoriza a las partes celebrantes de un contrato individual de trabajo o de una convenci贸n colectiva de聽 trabajo 聽o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal 聽a pesar de su car谩cter retributivo del trabajo no tenga incidencia en liquidaci贸n聽 y pago de otras prestaciones o indemnizaciones; sin embargo y para efectos del pago de apodes del Sistema General de Seguridad Social por 聽disposici贸n expresa del legislador, estos 聽pagos no podr谩n superar el 40% del foral de la remuneraci贸n

Acorde con /o anterior y teniendo en cuente que res prestaciones sociales do que 聽tratan los T铆tulos VIII y IX del C.S del T. no lene car谩cter retributivo del trabajo, sino que se trata de un beneficio y derecho que se otorga al trabajador, por lo cual estas para los efectos del 聽art铆culo 30 de la Ley 1393 de 2010, no se entender铆as incluidas dentro del concepto de remuneraci贸n.

En este 聽orden de ideas y para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto 聽en el art铆culo 30 de la Ley 1393 de 2010, los empleadores 聽al momento de efectuar la liquidaci贸n y pago do aportes a la seguridad social, deben verificar que los pagos no constitutivos de acuerdo con la definici贸n que de los mismos establece el art铆culo 128 del C贸digo Sustantivo del聽 Trabajo no superen el tope del 40% del total de la remuneraci贸n, de ser as铆, las sumas que superen dicho monto se tendr谩n en cuenta como parte del Ingreso Base de Cotizaci贸n- IBC- para el pago de los aportes a los Sistemas de salud , Pensiones y Riesgos Profesionales . A modo de ejemplo:

Un trabajador dependiente, recibe por concepto do salario b谩sico mensual un valor de聽 $1.000.000.oo y adem谩s recibe un pago no constitutivo de salario por valor de $800.000.oo siendo la cotizaci贸n de conformidad con el art铆culo 30 de la Ley 1393 de 2010 la siguiente

Salario Mensual (Art 127 CST)聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 $1.000.000.oo

Pago no constitutivo de Salario聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 $800.000.oo

(Art 128 CST).

TOTAL REMUNERACI脫N聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 $1.800.000

40% aplicado a la remuneraci贸n (art 30 L 聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽$720.000.oo

1393/10)

Valor Superior al 40%聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 聽$80.000.oo

Ingreso Base de Cotizaci贸n 鈥揑BC-聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽聽 $ 1.080.000.oo

Salario Mensual m谩s valor superior al 40%

En nuestro ejemplo el ingreso Base de Cotizaci贸n a los Sistemas de Salud, pensiones y Riesgos Profesionales corresponder谩 a $1.080.000 valor que resulta de la suma del salario mensual y el monto de los pagos no constitutivos de salario que excede el 40% del total de la remuneraci贸n en aplicaci贸n de lo previsto en el art铆culo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Con base en lo anterior, atendiendo a la consulta presentada, es preciso mencionar en primer lugar que conforme a la normatividad vigente para el caso de un trabajador que reciba un auxilio聽 educativo, dejando claro que no es constitutivo de trabajo y debe ser cuantificable en dinero, es procedente que se le de aplicaci贸n a la disposici贸n se帽alada en el art铆culo 30 de la Ley de 2010.

Ahora bien, respecto a su liquidaci贸n y forma de pago, en criterio de esta Oficina y si bien es cierto que el auxilio de educaci贸n, planteado en la consulta se destina principalmente para estudios de educaci贸n superior los cuales seg煤n sus condiciones pueden Ser de diferente duraci贸n lo que imposibilita realizar una liquidaci贸n mensual por un concepto ya pagado, tal circunstancia obligara al empleador al momento de efectuar el pago de dicho beneficio a dar aplicaci贸n por analog铆a a lo se帽alado para el salario, que seg煤n lo dispone el articulo134 del C.S del T: “debe pagarse por periodos iguales y vencidos (鈥) 聽no mayor de un mes”

De lo anterior se desprende que para proceder a la liquidaci贸n del auxilio de estudio, establecido como no constitutivo de Salario, siempre y cuando este valor Supero el 40% del salario que devenga un trabajador, esta diferencia debe ser sumada para efectos de cancelar los aportes al sistema general de Seguridad Social Integral, para el periodo en el cual el empleador reconoci贸 el beneficio.

La presente consulta se absuelve en los t茅rminos del Art铆culo 28 del C贸digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades corno respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no ser谩n de obligatorio cumplimiento, constituy茅ndose simplemente en un crterio orientador.聽

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