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Oficio 220-046019 S.A.S. Calidad de accionista; distribución de utilidades; mecanismos y acciones frente a posibles conflictos.

Oficio 220-046019 Superintendencia de Sociedades 09 de Mayo de 2013

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que los accionistas de una sociedad anónima simplificada están inconformes con el manejo que se le está dando a la empresa puesto que desde que se constituyó no los han reconocido como accionistas, hasta ahora no han recibido ningún papel que muestre que son accionistas, solo están inscritos en el libro y el soporte que tienen es una consignación realizada a nombre de quien en ese entonces era el gerente, el capital invertido fue de $1.500.000. Por discusiones con el dueño de la empresa, el gerente renuncio y el dueño tomó parte de la gerencia quien a su vez es uno de los accionistas mayoritarios junto con su hijo y nosotros que invertimos dinero solo tenemos el 0.01% en dichas acciones.
 

Por lo que pregunta "Que debemos hacer ante esta situación, pues llevamos ya más de un año con nuestro capital enterrado y esta empresa no arranca. Qué pasa con los dividendos que debemos recibir?".


En primer lugar, resulta oportuno indicarle que asuntos no regulados de manera expresa en los estatutos de la sociedad anónima simplificada o en la Ley 1258 de 2008, que las crea, en aplicación al artículo 45 de la misma se hace necesaria la remisión al Ordenamiento Mercantil, particularmente a las disposiciones que regulan la constitución y el funcionamiento de las sociedades anónimas y a las generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.


Lo anterior le indica a la consultante que para resolver situaciones que se presenten al interior de la sociedad anónima simplificada, en primer lugar, habrá de remitirse al texto del documento de constitución; de no encontrarse regulada la situación por la que se indaga, habrá de remitirse a la Ley 1258 Cit.; en caso contrario, remitirse al Ordenamiento Mercantil, a las normas especiales de las anónimas y generales, en su orden.


Efectuada la anterior precisión, con relación a la calidad de accionista -tema propio de las sociedades anónimas- el Despacho recientemente ha expresado ".... en nuestro ordenamiento mercantil la calidad de accionista se acredita a través de la inscripción de tal situación en el libro correspondiente que se encuentre registrado ante la Cámara de Comercio del domicilio social, según se deduce de lo dispuesto por el artículo 406 del Código de Comercio, el cual señala:


Artículo 406: "La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo..." (Destacado fuera de texto)


Con base en lo anterior se tiene que, si bien el título accionario puede llegar a constituir una presunción sobre la propiedad que se ejerza respecto del capital de una compañía, la prueba reina de tal calidad de propietario es la información que sobre tal particular repose en el Libro de Registro de Accionistas; no obstante, según dispone la ley, a los accionistas deben serle entregados los títulos accionarios que les corresponden, los cuales deben contener la información a que alude el artículo 401 del Código de Comercio...." (Oficio 220- 032237 de 3 de abril de 2013). No obstante lo anteriormente expuesto, es preciso indicarle que tratándose de anónimas simplificadas en el artículo 10 de la Ley 1258 Cit., que prevé la creación de diversas clases y series de acciones, indica que necesariamente "Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas".


Otra precisión es la relacionada con la libertad relacionada con las reglas que en materia de distribución de utilidades pueden preverse en el documento de constitución de la SAS, así lo ha expresado la Entidad en diversos pronunciamientos, uno de ellos, a través del Oficio 220- 099028 de 12 de noviembre de 2012 manifestó:


"(....) En este orden de ideas se advierte que en materia de utilidades la Ley 1258 se limitó a establecer que éstas se deberán justificar en todo caso en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados en los términos que el artículo 28 indica, lo que supone a su vez que sí hay libertad para fijar las condiciones que los socios a bien estimen sobre distribución y pago utilidades; en consecuencia, no habría óbice en concepto de este Despacho para acordar reglas que en ese sentido se aparten del precepto legal que exige distribuir y pagar las mismas dentro del año siguiente a la fecha en que sean decretadas, de manera que éste sólo tendrá aplicación en las condiciones que el artículo 156 del Código de Comercio indica, en la medida en que los estatutos no contengan estipulación en contrario."


Precisado entonces que todos los asuntos que atañen al manejo y consiguiente reparto de utilidades en el caso de las SAS, debe sujetarse a las pautas que la legislación mercantil impone, primero para las sociedades anónimas y segundo para los demás tipos societarios en general, siempre que los estatutos de la misma no prevean otra cosa, se tiene que su distribución se habrá de efectuar con sujeción a las reglas consagradas en los artículos 150 y siguientes del Código de Comercio, lo cual implica que ésta en principio se deberá hacer en proporción al número de acciones suscritas de que cada uno de los accionistas sea titular y, según los porcentajes de las utilidades que haya lugar a repartir, en los términos del artículo 155 ibídem. (....)".
 

La argumentación transcrita responde la inquietud respecto los dividendos que manifiesta no haber recibido, por lo que deberá, en primer lugar, estarse a lo regulado en el documento de constitución de la sociedad, pues no debe pasarse por alto la viabilidad de las estipulaciones que resultan de la libertad contractual de la que gozan los accionistas en este tipo de sociedad; situación diferente cuando el tema no tiene una regulación especial; tal como lo ha expresado esta Entidad, el reparto de utilidades habrá de sujetarse a las reglas que prevé la Legislación Mercantil para las sociedades que allí se regulan.

Sin embargo cualquiera que sea la situación, es decir, que se hayan o no previsto reglas especiales ".... las utilidades se justificarán en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente. (Art. 28 Ley 1258 Cit.); al paso que el Art. 151 del C. de Co. contempla "No podrá distribuirse suma alguna ..... si éstas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos.... .", lo que significa que las utilidades, si las hubiere, se repartirán entre los accionistas previa su aprobación, justificadas por balances fidedignos, en la forma y términos previstos en el documento de constitución de las anónimas simplificadas o conforme las reglas previstas para el efecto en el Código de Comercio.


Finalmente, frente a la pregunta qué se debe hacer frente a la situación planteada, es pertinente indicarle, en primer lugar, "Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere.


PARÁGRAFO. Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores" (Art. 27 Ley 1258 Ib.), luego es claro que a los administradores en las SAS les asiste la obligación, entre otras, de velar por el estricto cumplimiento de la ley y/o de los estatutos, so pena de hacerse acreedores a las sanciones o multas previstas en el artículo 86, Núm. 3º de la Ley 222/95, para lo cual se requiere previa investigación de los hechos que deberán ser puestos en conocimiento de la Entidad junto con los documentos que lo sustenten y prueben, a través de solicitud de investigación administrativa conforme los términos y condiciones establecidas en el artículo 87 numeral 5° de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 019 de 2012; sumada a la responsabilidad solidaria e ilimitada de los perjuicios que por dolo o culpa los administradores ocasionen a la sociedad, a los asociados o a terceros (Arts. 23 y 24 Ley 222 Ídem).


Otra acción, frente a diferencias entre los accionistas, o entre éstos con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnación de determinaciones de asamblea, entre otros órgano sociales, podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se hubiere pactado en los estatutos sociales (Artículos 40 y 44 de la citada Ley 1258); en caso contrario, en aplicación al Art. 24, Núm. 5, Lit. b) y c) del Código General del Proceso ante esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales.


Todo lo antes expuesto sin perjuicio de la conciliación como mecanismo para la solución de conflictos existentes, conforme el procedimiento previsto en la Ley 640 de 2001.


En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.

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