Oficio 220-003031 de 2017. Herramientas para subsanar algunas irregularidades cometidas en una sociedad por acciones simplificada.

Enero 20, 2017 12:44 pm

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad bajo el número 2016-01-587203, a través del cual consulta cuáles son las opciones que tiene una sociedad por acciones simplificada que a pesar de haber expresado en el documento de constitución que el capital autorizado, suscrito y pagado se cubrió en su integridad, ello no fue así, qué mecanismo legal o contable permite enmendar esa falta y si se podría aplicar la figura de la disminución del capital sin devolución de los aportes.

Igualmente pregunta qué debe hacer una sociedad por acciones simplificada que no ha celebrado ninguna reunión ordinaria de la asamblea de accionistas para subsanar dicha falta; así mismo, cómo se podría subsanar la falta de reglamento de colocación de acciones para la suscripción de las acciones que han sido emitidas por una sociedad por acciones simplificada pero no han sido colocadas de acuerdo con el reglamento respectivo; por último cuestiona cómo proceder con la suscripción de acciones de industria en una sociedad por acciones simplificada cuando sus estatutos no establecieron la posibilidad de emitir esa clase de acciones a pesar de que parte de los aportes se hicieron con trabajo.

De manera preliminar es necesario precisar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, el derecho de petición en la modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Superintendencia sobre las materias a su cargo. Por tal razón, no está dirigido a resolver situaciones concretas, menos aún a asesorar a los peticionarios en la solución de diferencias relativas a la ejecución de actos o decisiones de los órganos sociales en los que tengan interés como socios, administradores o asesores legales, ni en la interpretación de contratos, pues en esta instancia sus respuestas, se repite, son generales y abstractas, motivo por el cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.

No obstante lo anterior, con el fin de colaborar en la solución de las inquietudes propuestas, es del caso manifestar que para proceder a interpretar las normas que rigen la sociedad por acciones simplificada SAS, es necesario acudir a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, que dispone que en lo no previsto por dicha ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por sus estatutos; en lo no advertido por ellos, por las normas de la sociedad anónima y, en su defecto, y en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.

Para el efecto, en lo que corresponde a la primera inquietud, es preciso observar que de acuerdo con lo establecido por el artículo 5º, numeral 6º de la Ley 1258 de 2008, en el documento de constitución se debe indicar el capital autorizado suscrito y pagado, así como la forma y términos en que las acciones representativas del mismo deberán pagarse. A continuación el artículo 9º señala que el plazo para el pago del capital no podrá exceder de dos años. Pero la citada ley no indica las opciones con que se cuenta para el caso consultado de la falta del pago del capital social. Por lo anterior, es pertinente remitirse a lo que al efecto hayan dispuesto los estatutos de la sociedad. Pero si ellos nada hubieren previsto al respecto, deberá acudirse entonces a las normas sobre sociedades anónimas.

Es así como tendrá que darse aplicación al artículo 397 del Código de Comercio, que en su inciso segundo dispone que si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas acudirá, a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados. En el último inciso agrega que las acciones que la sociedad le retire al accionista moroso las colocará de inmediato. Todo lo anterior, sin perjuicio de las consecuencias legales que se puedan derivar por el hecho de haber consignado en el registro público de comercio, una afirmación que no corresponde con la realidad.

Por último, respecto de este tema es pertinente indicar también que la disminución de capital, como resultado de la reducción que es preciso efectuar como consecuencia de no haberse recibido el aporte por parte de algún accionista, no implica una devolución de aportes como quiera que la sociedad no puede devolver lo que no ha recibido y, por tanto, tampoco requiere de la acreditación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 145 del Código de Comercio.

En relación con la segunda inquietud, cabe señalar que frente a la ausencia total de celebración de reuniones ordinarias de accionistas, es conducente traer a colación la periodicidad y finalidad, señaladas por la ley, de tales reuniones. De conformidad con lo establecido por el artículo 422 del Código de Comercio, estas reuniones deben celebrarse, por lo menos, una vez al año. Su finalidad es la de examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. De manera pues que la falta de celebración de estas reuniones deja sin aprobación los balances de fin de ejercicio, así como la adopción de las medidas que ameriten el cabal cumplimiento del objeto social y todos los demás temas que reclamen el debido funcionamiento de la compañía.

Así que la única vía para enmendar esta falta es cursar la convocatoria a los accionistas, de manera inmediata, con el fin de tratar todos los aspectos que exija la adecuación de la sociedad a las exigencias legales, de acuerdo con la normatividad citada y, especialmente, el de la consideración de todos los estados financieros de fin de ejercicio que no hubieren sido sometidos aún a aprobación.

Para tal efecto se deberá tener en cuenta que los accionistas que se encuentren en mora de pagar sus aportes verán suspendidos los derechos inherentes a tal calidad. Así las cosas, quienes se encuentren en mora de realizar sus aportes no podrán participar en dicha reunión. Y si ningún accionista canceló sus aportes en la sociedad, es forzado concluir que no es posible celebrar la asamblea puesto que ninguno de ellos puede ejercer el derecho de deliberar y votar en las reuniones del máximo órgano social. En consecuencia, lo procedente sería reconocer el estado de disolución en que se encuentra la compañía y proceder consiguientemente a su liquidación. Igualmente, por imposibilidad de nombrar al liquidador por parte de la asamblea de accionistas por la razón anterior, la liquidación tendría que ser llevada por quien se hubiere desempeñado hasta esa fecha como su representante legal.

Por su parte, si fuera posible celebrar la reunión, se deberá levantar un acta que dé cuenta de ello, de conformidad con lo que al efecto dispone el artículo 189 del código ya mencionado y asentarla en el libro de actas. Por supuesto que no sobra indicar que, en adelante, se deberán continuar llevando a cabo las reuniones ordinarias con la periodicidad acordada en los estatutos y, en silencio de estos, con la mandada por ley.

En cuanto a la tercera inquietud, las acciones que fueron emitidas y colocadas sin cumplir con el reglamento respectivo, es preciso indicar que de conformidad con lo establecido por el artículo 384 del Código de Comercio, la suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 1258 de 2008 la suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas; en consecuencia, en el evento en que en los estatutos no se hubiere regulado el tema, la suscripción de acciones en las sociedades por acciones simplificadas deberá efectuarse a través de un reglamento de colocación de las mismas.

Ahora bien, de tiempo atrás esta Superintendencia se ocupó del tema, a través del Oficio AN-39536 proferido el 4 de octubre de 1988, el cual fue publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995 de esta Entidad, páginas 207 a 212 y reiterado por el Oficio 220-033049 del 29 de abril de1988, que le sugiero consultar para los fines pertinentes.

La última pregunta hace referencia a la falta de creación de acciones de industria a pesar de que, hipotéticamente, parte de los aportes se cumplieron con trabajo y los estatutos no establecieron la posibilidad de emitir este tipo de acciones. Al efecto es pertinente indicar que si se pretende efectuar aportes en trabajo, es indispensable pactar en los estatutos la posibilidad de emitir este tipo de acciones, permitidas a la luz del artículo 10º de la ley ya mencionada.

Si se pretermitió pactar esta posibilidad en los estatutos, este Despacho no encuentra que exista inconveniente para que, una vez realizado el aporte, se pueda proceder a incluir en los estatutos dicha posibilidad, determinando el valor del trabajo, siempre y cuando existan acciones en reserva para emitir las acciones de pago con las que se pretende reconocer el valor del trabajo aportado, Pero si no llegaren a existir esas acciones en reserva, será menester, simultáneamente, incrementar el capital autorizado de la sociedad con el fin de contar con las acciones que permitan reconocer el trabajo aportado por el accionista de industria.

En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, con la advertencia que los efectos del pronunciamiento proferido en la presente respuesta, tiene el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

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